אחריות פיזית ואחריות הורית

בעת פרידה או גירושין, חשוב להבחין בין שני מושגים משפטיים מרכזיים: משמורת פיזית ואחריות הורית. 

​

מה ההבדל בין משמורת לאחריות הורית? 

החוק מבדיל בין אחריות הורית (הקרויה גם משמורת משפטית) שעניינה קבלת החלטות מהותיות בחיי הילד לבין משמורת פיזית, כלומר המקום בו הילד מתגורר בפועל. 
 

משמורת פיזית

בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"), ההורים רשאים להגיע להסכמות בניהם בעניין המשמורת הפיזית של הקטינ/ה. כלומר, "מי יחזיק בקטין" והיכן הוא יגור. 

חשוב לדעת: בית משפט אינו כבול להסכמת ההורים והסכמה זו תיבחן ותישקל בהתאם לטובת הקטין. 

בשונה משאר העניינים המוגדרים בחוק הכשרות כ"חובה וזכות" של ההורים כאפוטרופוסים הטבעיים של הילד – המשמורת הפיזית היא בגדר "רשות" (כלשון סעיף 15 לחוק הכשרות) הצמודה לאפוטרופסות, כך שקיימת אפשרות לנתק אותה לצמיתות או לפרקי זמן מסוימים כאשר ההורים חיים בנפרד.  
 

אחריות הורית 

מדובר במשמורת משפטית (ולא במשמורת פיזית). 

חשוב לדעת: האחריות ההורית היא משותפת לשני ההורים, אלא אם כן נקבע אחרת במקרים חריגים. 

המשמורת המשפטית היא משותפת לשני ההורים, גם אם זמני השהות בין ההורים אינם זהים או שווים. ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים על ילדיהם וככאלה מוטלת עליהם "החובה והזכות" לדאוג לצרכיהם, לרבות חינוכם, לימודם, הכשרתם לעבודה ולמשלח יד ועבודתם, וכן שמירת נכסיהם, ניהולם ופיתוחם – כלומר, כל הורה רשאי להביע את דעתו בכל ענייני היומיום של ילדו, ללא קשר להיקף הסדרי השהייה שלו – והגבלת / שלילת אפוטרופסות של הורה כלפי ילדו תעשה במקרים חריגים בלבד (כגון סיכון לילד). 
 

שאלות נפוצות

איך נקבעת משמורת על ילדים בגירושין?

כאמור, המשמורת המשפטית (אחריות הורית) היא לרוב משותפת לשני ההורים. ביחס למשמורת הפיזית – בעת פרידה, כאשר ההורים עוברים לחיות בנפרד, קיימים שני תרחישים: 

ההורים רשאים להסכים ביניהם – מי מהם "יחזיק בקטין" ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בו פיזית. הסכם כזה חייב להתחשב בטובת הקטין והוא טעון אישור בית המשפט לענייני משפחה (ס' 24 לחוק הכשרות). 

אם ההורים לא הצליחו להגיע להסכם – בית המשפט הוא שיקבע בידי מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי יחזיק בו ומה יהיו זכויות ההורה האחר לבוא עמו במגע – והכל, בהתחשב בטובת הקטין. 

​

האם אפשר לקבוע משמורת זמנית?

התשובה לכך היא חיובית. בית המשפט לענייני משפחה מוסמך להורות על משמורת פיזית זמנית, לרוב כאשר קיים סכסוך משפטי בין ההורים שטרם הוכרע או במקרים שבהם יש צורך מידי להסדרה זמנית של מקום מגוריו של הילד/ה. 

המשמורת הזמנית נועדה לשמש פתרון ביניים עד למתן פסק דין סופי או עד שההורים יגיעו להסכמות ארוכות טווח. בית המשפט יקבע את ההסדר הזמני בהתאם לטובת הילד, תוך בחינת תפקוד ההורים, סביבת המגורים, קשר רגשי עם כל אחד מהם, ולעיתים תוך קבלת תסקיר של פקידת סעד / עובדת סוציאלית.

חשוב לציין: משמורת זמנית אינה מחייבת לעניין ההכרעה הסופית בהליך, אך היא עשויה להשפיע עליה, במיוחד אם ההסדר הזמני מתנהל היטב לאורך זמן.

​

מה קורה כאשר ההורים לא מגיעים להסכמה בעניין הנוגע לילד/ה?

ככלל, שני ההורים צריכים לנסות ולהגיע להסכמות משותפות בכל עניין הנוגע לילדיהם. בעניין שבו לא הושגה הסכמה בין ההורים ביחס לפעולה מסוימת הנוגעת לקטין נידרש לפנות לבית המשפט לענייני משפחה שייבחן מהי ההחלטה ההולמת את טובת הקטין. 

סעיף 18(א) לחוק הכשרות קובע: "בכל עניין הנתון לאפוטרופוסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה" בעניינים הנוגעים לאפוטרופסות על ילדים (למשל: חינוך), על כל אחד מההורים לפעול בהסכמת ההורה השני – בין אם ההסכמה ניתנה מראש, לאחר מעשה, במפורש או במשתמע. בהיעדר הוכחה אחרת, קיימת חזקה שההורה הסכים לפעולת ההורה השני. כאשר מדובר בעניין דחוף שאינו סובל דיחוי (למשל: פעולה רפואית), ניתן לפעול גם ללא תיאום מוקדם.

חשוב להדגיש: עצם העובדה שהקטין נמצא פיזית אצל אחד ההורים אינה גורעת מהאפוטרופסות של ההורה האחר. גם להורה האחר שהילד לא נמצא עמו פיזית יש חובה וזכות לדאוג לענייני הילד. 

חשוב לדעת: כאשר אחד ההורים פועל מול גורמים רשמיים ללא הסכמת ההורה השני, כל אחד מההורים זכאי לקבל באופן נפרד מידע הנוגע לילדו, כל עוד לא נשללה או הוגבלה אפוטרופסותו. בדיוק לשם כך תוקן סעיף 18 לחוק הכשרות והוסף לו ס"ק (ב) הקובע, כי גופים המנויים בתוספת לחוק זה (ובהם המוסד לביטוח לאומי, מוסד חינוכי, מוסד רפואי וכו') מחויבים על פי דין למסור מידע בכתב להורה בעניין ילדו הקטין. 

​

מהי חזקת הגיל הרך?

בהתאם לחזקת הגיל הרך: "ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" (החזקה קבועה בסעיף 25 לחוק הכשרות). חזקה זו ניתנת לסתירה ובלבד שהוצגו "ראיות כבדות משקל" בדבר התקיימותן של נסיבות מיוחדות באותו מקרה ספציפי. 

חזקת הגיל הרך הינה שיקול מרכזי בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה, שכן בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים רבים הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, מניתוקם מן האם. 

חשוב לדעת: החוק אינו שולל את האפשרות ששני ההורים יחזיקו בקטין באופן שווה, על אף שגרים הם בנפרד. אפשרות זו כפופה להתקיימותם של תנאים מסוימים ומעל לכל, כפופה לטובת הקטין. 

ביהמ"ש העליון נדרש לא אחת לחזקת הגיל הרך. כך למשל נקבע ביחס לילדה בת שנתיים: "כאשר מוסכם על שתי העובדות הסוציאליות, כי כל אחד מההורים מסוגל מבחינת אישיותו להיות הורה טוב לבת, יש להעמיד את הקשר של הבת לאם בהעדפה ברורה" (ע"א 768/81 נאור נ' נאור). יחד עם זאת, הודגש כי אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם וממציאות החיים במשפחה המודרנית. והכל, בכפוף לטובת הילד/ה.  

​

מה קורה אם אחד ההורים רוצה לעבור לעיר אחרת עם הילד/ה?

בשאלת מעבר מגורים של אחד ההורים לעיר אחרת יחד עם הקטין, בית המשפט לענייני משפחה יתחשב, בין היתר, בגורמים הבאים: "מרחק סביר" בין שתי הערים ובין שני הבתים, שכן נסיעות תכופות למרחק רב מדיי עלולות לגרום לקטין לעומס רגשי ועומס תפקודי; מרכז החיים של הקטינ/ה (בית ספר, חוגים וכו'); נחיצות המעבר, תנאי מגורים נאותים אצל כל אחד מההורים וכדומה. 

חשוב להדגיש: אין תנאי סף בפסיקה המגדיר מהו "מרחק סביר" וכל מקרה ייבחן לגופו בהתאם לטובת הילד.